随着私募行业市场环境的变化,各类风险因素带来的问题逐渐显现,例如以囤壳为目的虚设私募基金管理人、股权代持导致对关联方缺乏监管、部分产品先备案再募集等等。

在新的监管背景下,拟备案的私募机构在登记备案过程中有哪些注意事项呢?笔者将从三大方面入手进行梳理。

一、申请机构应自查

是否存在“不予办理登记”的情形

根据基金业协会《私募基金登记备案相关问题解答(十四)》(下称“《解答十四》”)、《登记须知2018》的规定,私募机构存在以下情形的,协会将不予办理登记,且自该机构不予登记之日起一年内不接受办理其高管人员担任私募基金管理人高管人员、作为私募基金管理人的出资人或实际控制人:

1.申请机构在申请登记前违规发行私募基金,且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为的;

2.申请机构提供,或申请机构与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料;提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏的;

3.申请机构主要出资人、申请机构自身曾经从事过或目前仍兼营民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务相冲突业务的;

4.申请机构被列入国家企业信用信息公示系统严重违法失信企业名单的;

5.申请机构的高管人员最近三年存在重大失信记录,或最近三年被中国证监会采取市场禁入措施的。

二、登记备案项目过程中

应避免出现“中止办理情形”

根据基金业协会《登记须知2018》的规定,申请机构出现下列两项及以上情形的,协会将中止办理该类机构私募基金管理人登记申请6个月:

1.申请机构名称不突出私募基金管理主业,与知名机构重名或名称相近的,名称带有“集团”、“金控”等存在误导投资者字样的;

2.申请机构办公场所不稳定或者不独立的;

3.申请机构展业计划不具备可行性的;

4.申请机构不符合专业化经营要求,偏离私募基金主业的;

5.申请机构存在大额未清偿负债,或负债超过净资产50%的;

6.申请机构股权代持或股权结构不清晰的;

7.申请机构实际控制关系不稳定的;

8.申请机构通过构架安排规避关联方或实际控制人要求的;

9.申请机构员工、高管人员挂靠,或者专业胜任能力不足的;

10.申请机构在协会反馈意见后6个月内未补充提交登记申请材料的。

三、登记备案项目过程中

应确保以下内容符合规定

(一)注册地址与实际经营地

设立私募基金管理人,选择一个“好”的注册地址,能够为私募基金管理人带来诸多好处,比如税收优惠、政府奖励补贴等。

注册地址和实际办公地址不一致的问题是众多新设私募的常见问题之一。注册地址与实际办公地址不一致的情况目前占大多数,只要律师在法律意见书中做相关描述并理由充分真实即可。

另外,需要有实际的办公地址,实际办公地址需要有一定规模且独立,不宜与其他机构共同办公,办公设备要基本齐全,能满足公司所有员工正常办公。

(二)经营范围与主营业务

专业化经营和防范利益冲突角度出发,私募基金管理人不得兼营与私募基金可能存在冲突的业务、与买方“投资管理”业务无关的卖方业务以及其他非金融业务。

对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务相冲突业务的公司,建议公司设立专门从事私募基金管理业务的机构后再申请私募基金管理人登记,或将上述业务进行剥离并工商变更登记取消该等经营范围;对于经营范围中含有卖方业务如“投资咨询”、“财务顾问”等业务的,建议公司提前终止该等业务,办理工商变更登记取消该等经营范围;对于经营范围中含有其他非金融业务的,也同样建议办理工商变更取消。总而言之,专业化经营是协会核查经营范围的基础。

(三)实缴注册资本

当前监管对私募基金管理人的注册资本没有强制性要求,可以根据《公司法》的规定,任意设定注册资本。综合考虑目前备案私募机构的注册资本金情况,以及未来与银行、券商、第三方销售机构合作时的尽调要求,建议注册资本在1000万或以上。

私募基金管理人注册资本是认缴还是实缴,从《公司法》角度来看,完全由投资人在公司章程中约定,但是设立私募基金管理人公司的,最少要实缴到注册资本的25%,建议实缴人民币300万元以上。一方面是中国基金业协会在网络公示中会特别提示注册资本未实缴到25%的私募基金管理人,另一个方面实缴资本需能保证公司运营超过6个月时间。

同时需要提醒的是,完成了实缴后也最好把钱留在账上供机构日常使用,因为将来申报时是要核查到位情况。

新系统中出资人的实缴信息证明可以用出资人实缴的银行回单,或上传经会计师事务所出具的验资报告

(四)出资人与实际控制人

对于出资人的要求,协会这里没有明确限制,但涉及到民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的出资人要尽可能避免。这点也适用于实际控制人,哪怕只是一点点持股情况都要注意,即使不属于协会关联方的认定标准。不要抱有侥幸心理,因为在你备案审查时,协会是要求律师对出资人穿透核查的。

按照最新备案的要求,申请单位还需要上传工商调取的信息中有关出资人的出资截图及全国企业信息公示系统中的网页截图。

实际控制人一定要有,实在没有就通过合伙人大会、董事会席位、表决权约定、协议约定的方式确认。

(五)高级管理人员

1.应当已取得基金从业资格;

2.应当与任职机构签署劳动合同,并由任职机构缴存社保;

3.负责私募合规/风控的高管人员,应当独立地履行对内部控制监督、检查、评价、报告和建议的职能,对因失职渎职导致内部控制失效造成重大损失的,应当承担相关责任;

4.申请机构负责投资的高管人员,应当具备相应的投资能力;

5.除法定代表人外,私募基金管理人的其他高管人员原则上不应兼职;若有兼职情形,应当提供兼职合理性相关证明材料(包括但不限于兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象、是否违反竞业禁止规定等材料),同时兼职高管人员数量应不高于申请机构全部高管人员数量的1/2;

6.私募基金管理人的兼职高管人员应当合理分配工作精力;

7.对于在一年内变更2次以上任职机构的私募高管人员,协会将重点关注其变更原因及诚信情况。

(六)其他从业人员

1.申请机构员工总人数不应低于5人,申请机构的一般员工不得兼职;

2.从业人员应当遵守竞业禁止原则,不应同时从事与私募业务可能存在利益冲突的活动;

3.应当与申请机构签署劳动合同,并由申请机构缴存社保。

私募基金管理人的高级管理人员应当勤勉尽责、恪尽职守,合理分配工作精力,在私募基金管理人登记及相关高管人员提出变更申请时,应当遵守以下要求:

(一)不得在非关联的私募机构兼职。

(二)在关联私募机构兼职的,协会可以要求其说明在关联机构兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等,协会将重点关注在多家关联机构兼职的高级管理人员履职情况。

(三)对于在1 年内变更2 次以上任职机构的私募高级管理人员,协会将重点关注其变更原因及诚信情况。

(四)私募基金管理人的高级管理人员应当与任职机构签署劳动合同。在私募基金管理人登记及相关高管人员提出变更申请时,应上传法定代表人、合规/风控负责人及其他高级管理人员高管任职相关决议及劳动合同。

已登记机构应当按照上述规定自查私募基金管理人相关高级管理人员的兼职情况。下一步协会将按照有关规定对私募基金管理人高级管理人员的兼职情况进行核查,要求不符合规范的机构整改。

(七)关联方

1.应充分披露关联方【子公司(持股5%以上的金融机构、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构、其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融机构、私募基金管理人、投资类企业、冲突业务企业、投资咨询及金融服务企业等)】基本工商登记资料、相关机构业务开展情况、相关机构是否已登记为私募基金管理人、与申请机构是否存在业务往来等;

2.关联方中有私募基金管理人的,申请机构应在关联方中的私募基金管理人实际展业并完成首只私募基金备案后,再提交申请机构私募基金管理人登记申请;

3.关联方存在已从事私募基金业务但未登记为私募基金管理人的情形,申请机构应先办理其关联方私募基金管理人登记;

4.同一实际控制人下再有新申请机构的,应当说明设置多个私募基金管理人的目的与合理性、业务方向区别、如何避免同业化竞争等问题;该实际控制人及其控制的已登记关联私募基金管理人需书面承诺,在新申请机构展业中出现违法违规情形时,应当承担相应的合规连带责任和自律处分后果;申请机构的第一大股东及实际控制人应当书面承诺在完成私募基金管理人登记后,继续持有申请机构股权或实际控制不少于三年。