近日，关于（2017）粤03民终22174号的裁判书在网端公示。其中一个细节是，一审时投资者举证新富资本未对创赢企业签订深圳市新富创赢六号进行私募基金备案，但法院却认定合同有效，并一审判令投资者败诉。
那么在司法实践中，形式合法的未备案私募基金合同会被认定合法有效吗？
这里投资者可了解下关于深圳市骏业基金管理有限公司的两期合同纠纷，投资者在维权时举证相关基金产品未经中基协备案。深圳前海合作区人民法院亦认为：不管是原告的非合格投资者身份还是涉案基金产品未进行备案登记，均属于违反《私募监管暂行办法》中有关强制性规定。
但法院认为，这两点均不能导致涉案私募基金合同无效。首先，从所违反的强制性规定的层级看，《私募监管暂行办法》系证监会制定，属于部门规章，不属于法律或行政法规。在规范性文件的效力层级上不符合合同法第五十二条第五项规定的“法律、行政法规”。其次，从强制性规定的性质看，法律法规并没有规定违反《私募监管暂行办法》中关于合格投资者门槛和基金备案的规定将导致合同无效，且没有证据显示违反该规定若使合同继续有效将直接损害国家利益和社会公共利益，故该强制性规定不属于效力性规定，而是属于管理性规定。因此，被告向非合格投资者的原告出售未经备案登记的基金产品，违反了《私募监管暂行办法》这一部门规章，应会受到监管部门的行政处罚，承担行政违法的责任，但不能直接导致本案私募基金合同的无效。
从上述判例中，法院在认定合同的合法性上，依据的是《中华人民共和国证券投资基金法》第92条规定，基金合同只要形式上符合相关法规要求，那么至少在合同层面是符合法律规定的。
而认定合同无效的条件，《合同法》第52条只规定五种情形，即（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
其中根据第（五）点“违反法律、行政法规的强制性规定” 这一条来判断基金合同的法律效力。《合同法司法解释一》第4条将“强制性规定”的法律渊源层级为法律和行政法规，部门规章并不包括在内。《合同法司法解释二》第14条将强制性规定明确为效力性强制性规定。而著名法学家王利明教授亦认为：法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同继续有效不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，则属于管理性规定，不属于效力性强制性规定。
而在新富资本的维权案件中，法院解释新富资本作为基金管理人应依法办理私募基金备案登记而未进行备案，违反了《私募基金管理办法》。而该办法属管理性强制规定，而非效力性强制规定，故新富公司未办理备案登记并不影响合同的效力，亦不导致双方的投资行为无效。
综上，不仅暂未有法律明确规定私募基金未备案则基金合同无效，而且即使认为其违反了《证券投资基金法》或《私募监管暂行办法》的备案要求和规定，也因为其并非效力性强制规定而不能导致私募基金合同的无效。
值得注意的是，以上案例均发生于《九民纪要》发布之前，随着《九民纪要》的发布，基金产品未备案是否会被纳入卖者失责的范畴将成为后续司法实践的重点。